دراسة في الخطورة الإجرامية كمناط لتطبيق التدابير الاحترازية

المقدمة

-  الخطورة الإجرامية هي حالة في الشخص تتكون من تفاعل عدة عوامل نفسية وإجتماعية وغالباً ما تؤدي إلى بروز ظاهر الجريمة وتلعب هذه الخطورة دوراً مهماً في النظم الجنائية الحديثة ذلك لأن الغرض من العقوبة لم يعد قاصراً على توقيع الجزاء على مرتكب الجريمة لردعه بل تعداه إلى غرض آخر وهو إعادة إصلاح المجرم وتأهليه ، وبما أن مرتكبي الجرائم يتفاوتون في أحوالهم النفسية وفي الظروف الاجتماعية المحيطة بكل منهم فإن الخطورة الإجرامية تتفاوت من مجرم إلى آخر مما يستوجب تبعا لذلك إختيار الجزاء الملائم بالنسبة لكل واحد منهم بغية تحقيق الغرض الحقيقي للجزاء وترتكز السياسه الجنائية فى مكافحة الخطورة الإجرامية على العقوبة والتدابير الإحترازية وتستمد الثانية أهميتها من قصور الأولى فى مواضع متعددة عن أداء وظيفتها الإجتماعية وهى مواجهة الخطورة الإجرامية والهدف من من توقيع هذه الجزاءات - التدابير الإحترازية ، العقوبة - إصلاح المتهم وتأهيله ليكون عضو صالح في المجتمع .

أهمية البحث :

-  تدعو السياسة الجنائية الحديثة إلى العناية بأشخاص المجرمين الذين يظهرون خطورة  تهدد سلامة وأمن المجتمع وتقوم الدراسات على محاولة معرفة الأسباب والدوافع التي دفعتهم للإجرام من أجل معالجتها والحد من الخطورة الإجرامية وفي سبيل مواجهة هذه الدوافع تفرض بعض التدابير الإحترازية عليهم من أجل حماية المجتمع من ظاهرة الجريمة التى حدثت بالفعل أو المحتمل أن تقع في المستقبل .

خطة البحث  : 

نقسم هذا البحث إلى بابين:             

     * الباب الأول : الخطورة الإجرامية .

 §   الفصل الأول : ماهية الخطورة الإجرامية (تعريفها – طبيعتها) .

 §    الفصل الثاني : أنواع الخطورة الإجرامية .

 §     الفصل الثالث : آثار الخطورة الإجرامية . 

         * الباب الثاني : التدابير الاحترازية .

      §    الفصل الأول : ماهية التدابير الاحترازية (تعريفـها– خصـائصها- صورها)

      §    الفصل الثاني : تطبيق  التدابير الاحترازيه (شروط إنزالها – علاقتها بالعقوبة)

البــاب الأول

الخطــورة الإجراميـــة

الفصل الأول

ماهية الخطورة الإجرامية

-  تقوم فكرة الخطورة الإجرامية على أساس إستعداد لدى شخص يتصف بصفات نفسية معينة ووجد في ظروف معينة تدفعه لأن يرتكب جريمة في المستقبل ومعنى هذا أن الخطورة الإجرامية ما هي إلا وصف لشخصية الفرد وهذا الوصف يعطي مؤشرات أو دلائل تنذر بإحتمال إرتكابه لجريمة مستقبلاً .

 - ولتحديد ماهية الخطورة الإجرامية فلا بد من وضع تعريف لها ثم بيان لخصائصها وعناصرها والعوامل المنبهة لها الأمر الذي يتطلب منا تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين نخصص الأول منهما لتعريف الخطورة الإجرامية بينما نتناول في المبحث الثاني طبيعة الخطورة الإجرامية .

 المبحث الأول

تعريف الخطورة الإجرامية

-إختلف الفقه الجنائي في تعريف الخطورة الإجرامية وكان السبب وراء هذا الاختلاف هو تباين وجهات النظر حول تحديد مفهوم الخطورة فمن الفقهاء من يتجه إتجاهاً إجتماعياً عند تعريفه لها ومنهم من يتجه إتجاهاً نفسياً على إعتبار أن الخطورة الإجرامية حالة نفسية يمر بها الشخص فتؤثر على سلوكه .

-  وقد عرف جاروفالو الخطورة الإجرامية: "بأنها الأمارات التي تبين ما يبدو على المجرم من فساد وتحدد كمية الشر التي يجب أن يتوقع صدورها عنه فهي تعني أهلية المجرم الجنائية"  وفي مرحلة لاحقه وبعد أن لاحظ جاروفالو أن هذا التعريف يعطي لفكرة الخطورة الإجرامية مفهوماً في غاية الضيق والسلبية فقد أضاف إليه عنصراً آخر مفاده أن تقدير الخطورة الإجرامية يجب أن يراعى فيه مدى قابلية المجرم للتجاوب مع المجتمع ، وهو ما يعرف بالتكيف الإجتماعي وبناء على هذا التعريف فإن تقدير درجة الخطورة الإجرامية يقتضي البحث في مدى الأهلية الجنائية للمجرم والبحث أيضاً في مدى إمكانية تجاوبه مع المجتمع وكأن هناك تلازم بين الأهلية الجنائية ومدى التجاوب الإجتماعي للمجرم وقد انتقد هذا الإتجاه بأنه لا يشترط التلازم بين الأهلية الجنائية ومدى التجاوب الإجتماعي .

-  وعرف دي اسوا الخطورة الإجرامية: "بأنها الإحتمال الأكثر وضوحاً في أن يصبح الشخص مرتكباً للجرائم أو أن يعود إلى إرتكاب جرائم جديدة "وأضاف التعريف أن الخطورة الإجرامية – بمعنى الكلمة – تنطوي على إحتمال أن يرتكب الشخص أعمالاً غير إجتماعية ، إلا انه وعند الكلام عن القانون الوضعي ، يجب تقييد هذه الفكرة بإحتمال ارتكاب الجريمة وانتقد هذا التعريف حيث جاء خالي من بيان طبيعة الإحتمال هل هي نفسية أم بيولوجية أم يرجع إلى ظروف خارجية .

-   وقد ذهب فريق آخر من الفقه: بتحديد مفهوم الخطورة الإجرامية على أنها حالة نفسية وقد عرفها (جرسبيني) بأنها "أهلية الشخص في أن يصبح مصدراً محتملاً لإرتكاب جرائم مستقبلية" ومن هذا التعريف يتضح أن الخطورة الإجرامية حسب هذا التعريف هي تكييف شخصي وقانوني يتكون من عوامل متعددة أخلاقية وإجتماعيه تتمثل في حالة الشخص وصفته وظروفه الطبيعية في أن يصبح مرتكبا للجريمة .

-  أما بالنسبة للفقهاء العرب : فقد ذهب البعض منهم في تعريفه للخطورة الإجرامية إلى تبني الإتجاه النفسي فيعرفها البعض منهم بأنها "حالة تتوافر لدى الشخص تفيد أن لديه إحتمال واضح نحو ارتكاب الجريمة أو العود اليها" بينما لم يصرح البعض الأخر من هؤلاء الفقهاء بتبني أي من الإتجاه النفسي أو الإجتماعي عند تعريف الخطورة الإجرامية فعرفها بأنها "إحتمال المجرم جريمة تاليه" .

المبحث الثاني

طبيعة الخطورة الإجرامية

-  وبناءً على ما سبق بيانه فإنه يمكن القول بأن الخطورة الإجرامية ما هي إلا حالة أو صفة تتعلق بالفرد الذي تتوافر لديه جوانبها وهي تنشأ نتيجة تفاعل مجموعة من العوامل الشخصية مع عوامل خرى موضوعية تسهم معاً في خلق هذه الحالة أو الصفة الشخصية التي تسمى بـ "الخطورة الإجرامية" ولا يشترط لتوافر هذه الخطورة أن تكون الجريمة أو الجرائم التي يحتمل إرتكابها مستقبلاً على درجة معينة من الجسامة ومع ذلك فإن درجـة جسامـة الجريمـة يمكـن أن تدلل على درجة الخطـورة لدى الفرد .

-  والخطورة الإجرامية كحالة أو صفة يوصف بها الشخص تختلف عن الجريمة كواقعة إلا أن هذا لا يعني عدم وجود رابطة بينهما فمما لا شك فيه أن وقوع الجريمة يعد دليل قوى تدل على توافر الخطورة إلا أن مثل هذا الربط بين الخطورة الإجرامية والجريمة ليس دليلاً مطلقا على توافر الخطورة والعكس وينبغي التأكيد على أن توافر الخطورة الإجرامية يرتبط بإحتمال إرتكاب الشخص لجريمة مستقبلاً فإذا كان موضوع الإحتمال هو إقدام هذا الشخص على سلوك ضار ولكنه لا يشكل جريمة من الجرائم فالخطورة الإجرامية لا تقوم ، لأنها تنصرف إلى شخص باعتباره سيرتكب جريمة مستقبلية .

-  ويجب أن نميز بين الجريمة السابقة التي صدرت عن المجرم والجريمة التالية التي يحتمل إقدامه على إرتكابها الإختلاف 1- فالأولى قرينة على توافر الخطورة أما الثانية فهي موضوع الإحتمال أي هي الموضوع الذي تنصرف إليه الادلة المستخلصة من الجريمة السابقة كما أن الجريمتين بينهما 2- فالجريمة الأولى معينة لأنها قد ارتكبت بالفعل أما الثانية فهي غير معينة لأنها لم ترتكب بعد والإقدام على اقترافها هو مجرد إحتمال وتتفق الخطورة الإجرامية مع النزعة الإجرامية في وجوب الإعتداد بالجريمة المرتكبة فهما تعبران عن مضمون واحد وهو الحالة النفسية للجاني واذا كانت النزعة الإجرامية هي إستعداد الشخص لمخالفة القواعد القانونية فإن الخطورة الإجرامية تكمن في هذا الإستعداد .

الفصل الثاني

أنواع الخطورة الإجرامية

-  وتتكشف الخطورة عادة بوقوع الجريمة أي بارتكاب الشخص لجريمة تنبئ عن خطورته إلا أن هذا لا يعني دائماً أن إرتكاب الجريمة هو شرط لتوافر الخطورة في الجاني فهذه الخطورة قد تتوافر حتى قبل إرتكاب صاحبها لأي فعل مخالف للقانون وتسمى عندئذ بالخطورة الإجرامية السابقة لوقوع الجريمة وعلى ذلك فإنه يمكننا تقسيم الخطورة إلى نوعين الأول منها هو الخطورة الإجرامية التي تظهر بوقوع الجريمة والنوع الثاني هو الخطورة الإجرامية السابقة لوقوع الجريمة .

أولاً : الخطورة الإجرامية التي تظهر بوقوع الجريمة :

-  يتجه الرأي الغالب في الفقه إلى القول بأن أهم شرط لتوافر الخطورة الإجرامية هو أن يرتكب الشخص الذي تنطوي شخصيته على خطورة جريمة جنائية وتتحدد وسيلة علاج هذا النوع من الخطورة بالجزاء الجنائي وعلى ذلك فإن مفهوم الخطورة الإجرامية في صورتها هذه يفترض تأثيم الجاني أي اسناد الجريمة إليه معنوياً وهذه الفكرة تتضمن لوما قانونياً للفرد على أسلوب حياته الذي يعبر عن إستعداده الجرمي والذي يرجع إلى إرادته على إعتبار أنه كان يستطيع العيش بما يتفق وأحكام القانون أي بإتخاذ وسيلة مشروعة لحياته .

-  على أن اشترط ارتكاب الشخص لجريمة لا يكفي وحده للقول بتوافر الخطورة الإجرامية بل لا بد وأن تتوافر دلائل أخرى إلى جانب ارتكاب الجريمة بحيث تظهر هذه الدلائل إحتمالاً جدياً لارتكاب المجرم لجرائم أخرى مستقبلاً فإن القاضي في لحظة نطقه بالحكم لا بد وأن يثبت لديه أن المجرم قد إرتكب الجريمة وأن يثبت أيضا توافر الخطورة الإجرامية لديه .

ثانياً : الخطورة الإجرامية السابقة لوقوع الجريمة :

-  قد تتوافر الخطورة الإجرامية لدى شخص ما بالرغم من عدم ارتكابه لأي جريمة سابقة طالما أن وقوعها محتمل من جانبه وتكون وسيله علاج هذه الخطورة هي فرض تدابير إحترازية على شخص صاحبها ويتم الكشف على هذا النوع من الخطورة من خلال ما يتميز به الشخص من صفات وأمارات معينة كأن يكون مصاباً بجنون أو باختلال عقلي أو نفسي جسيم ومعيار الخطورة لدى مثل هؤلاء الاشخاص هو فقدان القدرة على التحكم في تصرفاتهم بحيث يخشى منه على سلامتهم وسلامة غيرهم كما أن هناك طائفة أخرى من ذوي الخطورة وهم أولئك الذين يسلكون سلوكاً منحرفاً كالمتشردين والمشتبه بهم والمدمنين على الكحول أو المخدرات ومما ينبغي الإشارة إليه والتأكيد عليه هو أن معرفة الخطورة السابقة على وقوع جريمة يقتضي إجراء فحص علمي مبني على وقائع فعلية إذ لا يمكن الاعتماد على مجرد الافتراض أو التكهن للقول بتوافر هذا النوع من الخطورة الإجرامية .

-  وتثير معرفة الخطورة الإجرامية السابقة على ارتكاب الجريمة إشكالاً يتعلق بالأمارات الكاشفة عنها لأن المعايير التي تستخدم في ذلك لا يمكن أن يكون لها حجية مطلقة مهما بلغت دقتها وكثيراً ما يتم تحديد ذاتية هذه العوامل واختيارها بطريقة تحكمية وبطريقة لا تخلو من التخمين مما يجعل من العسير الاعتماد عليها ، لذا فقد ظهر اتجاه يعارض فكرة الخطورة الإجرامية السابقة على ارتكاب الجريمة إذ يرفض الأخذ بفكرة تطبيق أي تدابير إجتماعية سابقة على وقوع الجريمة لتعارضها مع مبدأ الشرعية ويعد انتهاكاً للحريات ويفسح المجال لإساءة ممارسة هذه السلطة لأن التدبير الاحترازي هو اجراء خطير وصعب على من يوقع عليه ، فهو في الغالب سالب أو مقيد للحرية كما أنه غير محدد المدة ، مما يقتضي أن يقتصر نطاقة على حالات الخطورة التي تظهر بعد ارتكاب جريمة على درجـة من الجسـامة .

- ومن الحجج التـي يسوقها أصحاب الرأي المعارض لفكرة الخطورة السابقة على ارتكاب الجريمة صعوبة اثبات مثل هذه الخطورة ذلك أن الجريمة تعتبر أهم دلائل الخطورة فإنه يلزم لتوافر الخطورة اشتراط أن يرتكب الشخص جريمة ما ثم تظهر معها مجموعة من الأمارات والدلائل التي يقوم بها إحتمال أن يرتكب هذا الشخص جريمة أخرى في المستقبل .

-  إلا أن بعض التشريعات الأخرى ، ومنها التشريع الفرنسي قد اتجهت إلى الاعتداد ببعض حالات الخطورة الإجرامية السابقة على وقوع الجريمة ، وذلك بغية الوقاية من الإجرام ومن القوانين التي تأخذ بهذا الاتجاه ، بالاضافة للقانون الفرنسي ، القانون الإسباني والقانون المصري ، والقانون الأردني .

الفصل الثالث

آثار الخطورة الإجرامية

  أولا : آثار الخطورة في المرحلة التشريعية :

-  يحدد المشرع في المرحلة التشريعية نوع ومقدار العقاب الذي يفرضه بالنسبة لكل جريمة اعتماداً على اعتبارات العدالة من ناحية وعلى مدى خطورة الجاني من ناحية أخرى وإذا كانت اعتبارات العدالة تأخذ الجانب الأهم لدى المشرع فإن الخطورة الإجرامية لها أهميتها أيضاً وذلك على اعتبار أن في كل فعل دلالة على فاعله وأنه كلما كانت اثار الفعل جسيمة كان فاعله أكثر خطورة وعلى درجة الخطورة يتوقف مدى الشدة في العقوبة نوعاً ومقداراً وهكذا نجد أن المشرع قد أورد سلسلة من العقوبات تتدرج في الشدة والقسوة بحسب جسامة الجريمة ، فوضع بذلك مقياساً حسابياً يطبقه على كل مجرم مهما اختلفت ظروفه مادامت ظروف الجريمة لم تتغير وشددت هذه النظرية المادية في العقاب فقد منح المشرع للقاضي سلطة واسعة في تقدير العقوبة ضمن حديها الأدنى والأقصى وسلطة النزول عن الحد الأدنى للعقوبة في حالة توافر ظروف مخففه تقديرية أحاطت بالجاني عند ارتكابه لجريمته .

ثانيا : آثار الخطورة في المرحلة القضائية :

-  ترك المشرع للقاضي سلطة تقدير العقاب بناء على عدة عوامل تكون في مجموعها حالة المجرم وهذه العوامل يجدها القاضي في سوابق المجرم القضائية وفي أخلاقه وبيئته وحالته النفسية والعصبية وتكوينه الفسيولوجي وهي تكشف كلها عن الإستعداد الجرمي لديه وهذا ما يطلق عليه الفقه الحديث اصطلاح "فردية العقاب" وهو يقتضي دراسة وفهما لشخصية الجاني وهذا ما لا يستطيع القاضي وحدة التوصل إليه مما يستدعي إيجاد جهاز متخصص يساعد القاضي في عمله ضمن آلية محددة لكي يكون بمقدور القاضي اختيار نوع الجزاء المفروض على الجاني ومدته في ضوء مدى ما يتوافر في هذا الجاني من خطورة إجرامية ، لأن هذه الخطورة أصبحت بحق معيار تطبيق الجزاء الجنائي .

-  ولذا الخطورة تلعب دوراً مهماً في مجال تفريد العقاب فإذا ما ثبت للقاضي أن المجرم على درجة من الخطورة كان الجزاء لازماً أما إذا ثبت أن لا خطورة لدى هذا المجرم أو ثبت أنه على درجة دنيا من الخطورة بحيث يكون إحتمال عودته إلى الإجرام ضعيفاً أو غير ممكن فيصبح الجزاء الجنائي غير لازم وعندئذ يجوز للقاضي أن يحكم مع وقف التنفيذ .  

 ثالثا : آثار الخطورة في مرحلة تنفيذ الجزاء الجنائي :

-  تلعب الخطورة الإجرامية دوراً مهما في مرحلة تنفيذ الجزاء الجنائي إذ يتوقف على درجة خطورة والمحكوم عليه نوع المعاملة العقابية التي سيخضع لها وفي الوقت نفسه فإن زوال الخطورة الإجرامية لدى السجين المحكوم عليه بعقوبة سالبة للحرية يمكن أن تؤدي إلى الإفراج عنه قبل إنقضاء مدة العقوبة المحكوم بها عليه وفقاً لنظام الإفراج الشرطي الذي تأخذ به معظم التشريعات . 

- ويضاف إلى كل ذلك القول بأن الخطورة الإجرامية لها أهميتها بالنسبة لنظام التدابير الاحترازية ، بعد أن ثبت قصور العقوبة وحدها عن مكافحة ظاهرة الجريمة ، خاصة في الأحوال التي تبدو فيها العقوبة غير كافية لمواجهة الخطورة الإجرامية علماً بأن الحكم القضائي يفرض تدبير احترازي يستلزم أن يكون مسبباً ، وأن عدم تسبيب الحكم باختيار التدبير الاحترازي يعتبر سبباً لنقض هذا الحكم .

                                              الباب الثاني

التدابير الاحترازية

الفصل الأول

ماهية التدابير الاحترازية

أولاً : تعريف التدابير الاحترازية :

-  يقصد بالتدابير الاحترازية "مجموعة الإجراءات التى تواجه الخطورة الإجرامية الكامنة فى شخص مرتكب الجريمة وهادفة لحماية المجتمع عن طريق منع المجرم من العودة إلى إرتكاب جرائم جديدة" أو أنها "جزاء جنائى يتمثل فى مجموعة الإجراءات التى يقررها القانون و يوقعها القاضي على من تثبت خطورته الإجرامية بقصد مواجهة هذة الخطورة" .

ثانياً : خصائص التدابير الاحترازية :

- يتضح من جملة التعريفين السابقين الخصائص الآتيه :

1- اتصافها بطابع الإكراه والقسر: وبذلك تعد سلاح يستعملة المجتمع في مكافحة الجرائم فبالرغم من كونها تدابير علاجية إلا أن توقيعها لا يتوقف على موافقة الشخص المعني بها .

2- جوهرها هو مواجهة الخطورة الإجرامية: فإنها لا يقصد بها الإيلام وإن شمله فى الواقع كما لو اتخذ فى صورة سالبة للحرية فهو إيلام غير مقصود كما أنه لا يتجه إلى الماضي وإنما هدفه المستقبل ليحول بين من توافرت لديه الخطورة الإجرامية وبين إرتكاب الجرائم فى المستقبل .

3- أن التدابير الاحترازية مصدرها القانون: فهى بذلك تخضع لمبدأ الشرعية فمثلما ثابت أنه لا جريمه ولا عقوبة إلا بنص كذلك لا تدبير احترازى إلا بنص قانوني ويكون بذلك ضمانة الأفراد وصون للحريات .

4- أن التدبير الاحترازى قضائي: أي أن التدبير الاحترازية لا توقع إلا بحكم قضائي فلا يجوز بذلك لأي سلطه إدارية إنزال أي تدابير احترازيه مهما كشفت شخصية الفرد عن خطورة إجرامية كامنة .

5-أن التدبير الاحترازى شخصي: أي أنه يتجه إلى شخص من توافرت لديه الخطورة الإجراميهةبهدف القضاء عليها .

6- أن التدابير الاحترازية لا ترتبط بالمسؤلية الجنائية : فيمكن توقيعه على شخص غير مسؤل جنائياً كما فى شأن الصغار والمجانين وذلك لاختلاف مناط التدابير عن العقوبه حيث أنه لما كان العقوبة مناطها الحرية فإن التدابير مناطها الخطورة الإجرامية بصرف النظر عن الأهلية الجنائية .

ثالثاً : صور التدابير الاحترازية :

للتدابير الاحترازيه صور وأنواع شتى وتتعدد تقسيمات التدابير الاحترازية بحسب المعايير التي تتخذ أساساً لهذه التقسيمات فيمكن تقسيمها من حيث طبيعتها إلى شخصية وعينية ويمكن تقسيمها من حيث سلطة القاضي إلى تدابير وجوبية وجوازية وبالنظر لمضمونها تنقسم إلى إستبعادية أو علاجية ومن صورها الآتى :

1) الإيداع فى المصحات العقلية والمؤسسات العلاجية: وهذه التدابير تواجهه الخطورة الكامنة فى أشخاص يعانون من مرض عقلي أو نفسي أو الذين وقعوا فريسة الإدمان وتأخذ بعض القوانين بهذه التدابير بدلاً من العقوبه الغير كافية فى مواجهة الخطورة الإجرامية الكامنة فى شخص مجنون أو مختل عقلياً .

2) الإيداع فى المؤسسات الرعاية الإجتماعية: وهذه التدابير تبدو أهميتها فى حالة الحدث المجرم والمتشردين فالإيداع يتمثل فى الوقاية من إحتمال إجرام هذه الطائفة من الأشخاص ويتحقق ذلك عن طريق إخضاعهم لبرامج تأهيلية والتدريب على مهن معينة .

3) الإيداع فى المستعمرات الزراعية والصناعية: وهذا التدبير موجة إلى الأشخاص التي يخشى معها تركهم دون عزلهم عن باقى أفراد المجتمع ويتمثل هذه الأفراد المتشردين ممن لا مأوى ولا عمل ولا مهنة لهم والفكرة هنا وهوتعلم مهنة .

4) الإيداع تحت المراقبه : وهذه التدابير تنفذ في مجال حر وكذلك حظر إرتياد أماكن معينة .

الفصل الثاني

تطبيق  التدابير الإحترازيه

 أولاً : شروط إنزال التدابير الاحترازية :

-      يشترط لتوقيع التدابير الاحترازية في مواجهة فرد ما تحقق أمرين:

1- إرتكاب جريمة سابقة: يعتبر سبق إرتكاب جريمة شرط لازم لتوقيع التدابير الاحترازية فهو يعد ضمانه للحريات والقول بغير ذلك يعد إهدار لمبدأ الشرعية وكذلك لا يجوز للقاضي إنزال التدابير الاحترازية ولو كانت هناك خطورة إجرامية ولو لم يسقبها جريمة وهذا ما تسير عليه التشريعات الجنائية الحديثة .

2- إحتمال وقوع جريمة جديدة فى المستقبل: لا يكتفى فى هذا الشرط مجرد إتيان الفاعل الجريمه السابقة فقط بل لابد أن يضاف إليها أمارات ودلائل تجعل القاضي يخشى من الفاعل من إتيان جريمه جديدة في المستقبل وأن تبلغ الخشية درجة الإحتمال ولما كانت الخطورة الإجرامية حالة نفسية كامنة فالكشف عنها يكون بطريق غير مباشر وذلك عن طريق الأمارات والتي منها الجريمة السابقة والظروف الحياتية للمجرم والعائلية والإجتماعية ولا يهم نوع الجريمة التي يقترفها الفاعل في المستقبل .

ثانياً : علاقة التدابير الاحترازية بالعقوبة :

- يثار التساؤل حول علاقة التدابير الاحترازية والعقوبة هل علاقة استقلال أم علاقة اندماج ويمكن تطبيقهم معاً :

(1)     مدى استقلال التدابير الاحترازية عن العقوبة:

- صور الاستقلال :

من حيث الأساس: التدابير والعقوبة يستقلان فأساس التدابير تكمن فى الخطورة الإجرامية بالشروط السابقة أما العقوبة أساسها الخطأ الذي يمكن إسناده إلى مرتكب الفعل .

من حيث المضمون: التدابير الاحترازية ينصرف إلى المستقبل لوقاية المجتمع من الإجرام أما العقوبة تنصرف إلى الماضي فهى مجازه الفاعل على فعله .

من حيث الطبيعة: التدابير الاحترازية غير محددة المدة بينما العقوبة تكون محددة المدة.

      - صور الاندماج :

-  مبدأ الشرعية: كلاً من العقوبة والتدابير يشتركان فى الخضوع لمبدأ الشرعية فلا يجوز توقيعهما إلا بنص قانوني .

-    من حيث الغرض: كلاً من العقوبة والتدابير يشتركان فى القضاء على الخطورة الإجرامية .

وبعد هذا فإن الإشتراك فى بعض الخصائص لا ينفى إستقلال كلاً منهما وإعتبارهما صورة واحدة من صور الجزاء الجنائى .

 (2)  مدى جواز الجمع بين التدابير الاحترازية والعقوبة:

-  يبدو منطقياً جواز الجمع بين التدابير الاحترازية والعقوبة لإختلاف أساس كلاً منهما حيث أن الأولى أساسها الخطورة الإجرامية بينما الثانية أساسها الخطأ وبالرغم من ذلك فيرفض الفكر العقابي الحديث فكرة الجمع بينهما على أساس أن فكرة الخطأ والخطورة يكونان متساويان وهذا من الصعب تصوره فعلاً ويرى هذا الفكر أن العقوبة تكون مجدية حيث أن الخطأ راجح عن الخطورة الإجرامية والعكس حيث توجد التدابير الاحترازية متى رجحت الخطورة الإجرامية على الخطأ ونرى أن كلاً من الرأيين جائز واقعياً ونرى أنه لا يجوز الجمع بين العقوبة والتدابير الاحترازية التي يكون موضوع كل منهما المساس بحرية الشخص كما فى العقوبات السالبة للحرية ولكن يمكن الجمع بين العقوبة والتدابير الإحترازية العينية كالمصادرة أو منع الترخيص فهذا من وجهة نظرنا جائز وهو المعمول به فى تشريعات كثيرة .

الخاتمة :

-  تبين لنا من خلال هذه الدراسة أن الخطورة الإجرامية هي حالة تتوافر لدى الشخص وتظهر مدى إستعداده  الإجرامي ، أي مدى إحتمال ارتكابه لجريمة مستقبلاً .

-  ولقد حظى موضوع الخطورة الإجرامية بأهمية بالغة لدى الفقه كما أخذت بفكرة الخطورة معظم التشريعات الحديثة كما أن الهدف من الجزاء لم يعد هو الانتقام بل أصبح الغرض من الجزاء هو إصلاح وإعادة تأهيل المجرم مما يقتضي أن يكون هذا الجزاء متناسباً مع شخصية مرتكب الجريمة ولا شك أن معرفة مدى الخطورة الإجرامية المتوفرة لدى الجاني له الأثر في إختيار الجزاء الملائم .

قائمة المراجع :

1- الدكتور/ محمد سعيد نمور ، دراسات علمية .

2- الدكتور/ سليمان عبدالمنعم سليمان ، أصول علم الجزاء الجنائى 2001 .

3- الدكتور/ علي عبدالقادر القهوجي ، الدكتور/ فتوح الشاذلي ،علم الإجرام وعلم العقاب 2004.

4- الدكتور/ أحمد فتحي سرور ، نظرية الخطورة الإجرامية .

5- الدكتور/ جلال ثروت ، الظاهرة الإجرامية 1982 .

6- الدكتور/ رمسيس بهنام ، نظرية التجريم في القانون الجنائي .

7- الدكتور/ رؤوف عبيد ، أصول علمي الإجرام والعقاب 1988  .

8- الدكتور/ عبدالفتاح الصيفي ، الجزاء الجنائي 1977 .

9- الدكتورة/ فوزية عبدالستار، مبادئ علم الإجرام وعلم العقاب .

10- الدكتور/ محمد زكي أبوعامر ، دراسة في علم الإجرام والعقاب 1988 .

11- الدكتور/ محمود نجيب حسني ، علم العقاب 1976 .

الطعن رقم ١٧٤٣٠ لسنة ٨٩ قضائية الدوائر التجارية - جلسة ٢٠٢٠/٦/٩

القاعدة : 

جواز الطعن في الحكم وتوافر المصلحة للطاعنة للطعن فيه رغم جريان منطوق الحكم في ظاهره لصالحها بقضائه برفض الدعوى قبلها، غير أن أسباب الحكم المكملة للمنطوق أضرت بها حين انتهت إلى حلول عقد آخر محل عقد التوريد كمصدر للدين .

الحكم :

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر / محمد على سلامة، والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها أقامت على الشركة الطاعنة الدعوى رقم ..... لسنة ٢٠١٧ تجارى شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم – وفق طلباتها الختامية – بإلزامها أن تؤدى لها مبلغ ٤٦/٢٩,٣٦٩,٣٠٥ جنيه حق 2018/6/1 بخلاف ما يستجد من فوائد حتى تمام السداد، وقالت بيانًا لذلك إنه تم الاتفاق على أن تشترى منها الطاعنة كميات من السكر وفقًا للأسعار وطريقة السداد المتفق عليها، واستلمت الطاعنة الكميات المتفق عليها وسددت جزء من ثمنها وتخلف عن ذلك مديونية لصالح المطعون ضدها، وبتاريخ 2015/6/25 تقدمت الطاعنة بطلب جدولة المديونية وافقت عليه المطعون ضدها، فسددت الطاعنة جزء من المتفق عليه بطلب الجدولة، وأصبحت المديونية المتبقية على الطاعنة المبلغ المطالب به دون سداد فكانت الدعوى. ندبت المحكمة خبيرًا، وبعد أن أودع تقريره أقامت الطاعنة دعوى فرعية بطلب الحكم بندب خبير وإجراء المحاسبة، وبتاريخ 2019/2/16 حكمت المحكمة بعدم اختصاصها نوعيًا بنظرها وإحالتها بحالتها إلى الدائرة الاستئنافية المختصة بمحكمة القاهرة الاقتصادية فأعيد قيدها لديها برقم ..... لسنة ١١ق استئناف القاهرة الاقتصادية وبتاريخ 2015/6/25 قضت المحكمة برفض الدعوى.

طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بعدم جواز الطعن، وإذ عُرض الطعن على دائرة فحص الطعون الاقتصادية حددت جلسة لنظره أمام هذه المحكمة وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الدفع المبدى من النيابة العامة بعدم جواز الطعن لانتفاء المصلحة في الطعن غير سديد، ذلك أنه من المقرر– في قضاء هذه المحكمة – أنه ولئن كان الأصل أن المصلحة النظرية البحتة لا تصلح أساسًا للطعن بالنقض متى كان الطاعن لا يحقق أى نفع من ورائها فلا يقبل الطعن على حكم صدر وفق طلبات الطاعن بدعوى تعديل بعض الأسباب التى لم تصادف هوى في نفسه، إلا أن شرط القول بعدم توافر المصلحة المؤدية إلى عدم جواز الطعن. وجوب أن يكون الحكم محققًا لمقصود الطاعن ومتمشيًا مع المركز القانونى الذى يدعيه بما يترتب عليه من آثار بحيث لا يكون من شأنه إنشاء التزامات جديده أو الإبقاء على التزامات يريد التحلل منها أو حرمانه من حق يدعيه سواء وردت هذه القيود في منطوق الحكم أو أسبابه طالما كانت هذه الأسباب هى جوهر القضاء ولبه ولا يستقيم الحكم بغيرها وتعتبر بهذه المثابة مكمله للمنطوق.

لما كان ذلك، وكان منطوق الحكم المطعون فيه ولئن جرى في ظاهره لصالح الشركة الطاعنة حين قضى برفض دعوى الشركة المطعون ضدها قبلها، إلا أنه في أسبابه المكملة للمنطوق قد أضر بها حين انتهى إلى انقضاء عقد التوريد كمصدر للدين، وحل محله الاتفاق المؤرخ 2018/8/14 الذى يثبت مديونيتها بمبلغ ٢٨,٤٧٧,٣٢٧ جنيه، وهو ما من شأنه أنه يتوافر لها المصلحة في الطعن على ذلك الحكم، ويكون الطعن فيه جائزًا، فيضحى الدفع على غير أساس.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة بالأوجه من الثانى حتى الخامس من السبب الأول وبالسبب الثالث، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه كَيَفَ العقد المؤرخ 2018/8/14 على أنه اتفاق تسوية حل محل العقود السابقة وأن نية عاقديه اتجهت إلى انقضاء عقد التوريد وحسم الخصومة واستبدال التزام جديد مصدره ذلك العقد بالالتزام الأصلى ومصدره عقد التوريد، وأنه يعد بمثابة تجديد للالتزام، على الرغم من أن كلًا منهما لم يتمسك بتجديد الدين، ولم يتفقا صراحة في العقد المشار إليه على تجديد الالتزام، ولم تتجه إرادتهما إلى حلوله محل العلاقة الأصلية، وأن اتفاقهما بالبند الرابع من ذلك العقد على أن المديونية سيتم تحديدها وفقًا لما سينتهى إليه الحكم في الدعوى الماثلة من شأنه أن تنفيذ ذلك العقد يكون معلقًا على شرط واقف غير محقق الوقوع هو صدور حكم في الدعوى الراهنة، وأن إقرارها بذلك العقد والمتضمن قبولها سداد المديونية المترصدة في ذمته والناشئة عن عقد التوريد وموافقة الطاعنة على ذلك لا يعتبر تجديدًا للالتزام المتولد عن عقد التوريد وإنما اعترافًا وإقرارًا بهذا الالتزام، وأن تجديد الالتزام لا يُستفاد من سند بدين موجود قبل ذلك، ولا مما يحدث في الالتزام من تغيير لا يتناول إلا زمان الوفاء وكيفيته، وأن كلمات ( مدينة، جدولة، تسوية) الواردة بالاتفاق يظهر منها الاحتفاظ بسبب الدين الأصلى، كما أن الصلح لا يعد تجديدًا للالتزام، مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى سديد، ذلك أنه من المقرر– في قضاء هذه المحكمة – أن تجديد الالتزام بتغيير موضوعه وفقًا لما تقضى به الفِقرة الأولى من المادة ٣٥٢ من القانون المدنى هو عقد يتفق فيه الطرفان على انقضاء التزام سابق وأن يُحلا محله التزامًا آخر يختلف عن الأول في محله أو في مصدره. كما أن تجديد الالتزام وفقًا للمادة ٣٥٤ من القانون المدنى لا يُستفاد من كتابة سند بدين موجود قبل ذلك ولا مما يحدث في الالتزام من تغيير لا يتناول إلا زمان الوفاء أو كيفيته. كما أن التعديل الذى يقتصر على المساس بمقدار الدين – كما في حالة التصالح مع المفلس – أو المساس بالطريقة التى يتم بها الوفاء بالدين، أو إضافة أجل إلى الالتزام، لا يعد تغييرًا للمحل من شأنه تجديد الالتزام، وكان الأصل ألا يكون هناك تجديد حتى يقوم الدليل على العكس، وأنه ولئن كان تفسير الاتفاقات والمشارطات وسائر المحررات واستخلاص تجديد الالتزام أمر موضوعى تستقل به محكمة الموضوع إلا أن ذلك مشروط بأن تكون قد استندت في قضائها إلى أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق.

لما كان ذلك، وكان الثابت من الاتفاق المؤرخ ١٤ أغسطس ٢٠١٨ أنه قد ورد به أن الشركة الطاعنة مدينة للشركة المطعون ضدها، وأن الطاعنة تقدمت بطلب للمطعون ضدها لجدولة الدين، وتم إبرام ذلك الاتفاق بناءً على موافقة الشركة المطعون ضدها على قبول التسوية محل ذلك الاتفاق، كما تم الاتفاق على استمرار الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه حتى صدور حكم نهائى ويكون المبلغ الذى يتم تحديده من قِبَل المحكمة فيها هو المعول عليه من حيث المديونية المستحقة على الطاعنة لصالح المطعون ضدها، مع استمرار التزام الطاعنة بسداد أقساط الجدولة محل ذلك الاتفاق حتى صدور حكم نهائى في الدعوى الراهنة، وهو ما لا يعتبر تجديدًا للالتزام الأصلى بتغيير مصدره – سببه - إذ بقى مصدر الالتزام الأصلى هو ذاته مصدر الالتزام بموجب الاتفاق سالف الإشارة إليه، وقد خلا ذلك الاتفاق من النص صراحة على التجديد ولم تنبئ عنه الظروف بوضوح، ومن ثم فلا يترتب عليه تغيير مصدر الدين ومن ثم تجديده، وكان الحكم المطعون فيه قد اعتبر ذلك الاتفاق تجديدًا للدين بتغيير مصدره انقضى به الدين الأصلى – عمليات التوريد – وحل الدين الثابت بذلك الاتفاق محله، مرتبًا على ذلك القضاء برفض الدعوى لانقضاء سبب الدعوى الذى استند إليه المدعى – عمليات التوريد - فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.

ولما كانت الفِقرة الأخيرة من ١٢ من قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية توجب على محكمة النقض، استثناءً من حكم الفِقرة الثانية من المادة ٢٦٩ من قانون المرافعات المدنية والتجارية، أن تحكم في موضوع الدعوى إذا قضت بنقض الحكم المطعون فيه ولو كان الطعن لأول مرة، فتقوم هذه المحكمة عندئذ بالتصدى لموضوع الدعوى، شأنها في ذلك شأن محكمة الموضوع، إلا أن هذا التصدى ليس طليقًا من كل قيد، فلا يجوز لها أن تسوئ مركز الطاعن بالطعن الذى قام برفعه ولو كان ما تقضى به المحكمة متعلقًا بالنظام العام، بأن تقضى عليه بأكثر مما قَضى به عليه الحكم المنقوض، حيث لا يسوغ أن يُضار الطاعن بطعنه، إذ إن نقض الحكم السابق نقضًا كليًا إنما يكون فيما قُضى به على الطاعن لا ما قُضى به لمصلحته فيزول الحكم وتزول جميع آثاره ويعود الخصوم إلى مراكزهم القانونية السابقة على صدور الحكم المنقوض وتُلغى جميع الأعمال والأحكام اللاحقة عليه متى كان أساسًا لها فيما يضر الطاعن لا فيما ينفعه؛ لأن المساس بما ينفعه ضار له ولا يُضار الطاعن بطعنه. ولما كانت الأوراق قد خلت من أن المطعون ضدها قد طعنت بطريق النقض على الحكم المطعون فيه وإنما طعنت عليه الطاعنة بمفردها فإن هذه المحكمة لا تملك في هذه الحالة، تقيدًا منها بقاعدة أن الطاعن لا يضار بطعنه، إلا أن تُعدل الحكم لصالح رافعة الطعن أو تقف عند حد القضاء – رغم ثبوت مديونيتها - برفض دعوى المطعون ضدها بالحالة التى هى عليها أمام هذه المحكمة –التى تصدت للموضوع بعد نقض الحكم لمصلحة الطاعنة مقيدة بقاعدة ألا يضار الطاعن بطعنه - دون أن تتعدى ذلك إلى بحث مقدار تلك المديونية أو إلزام الطاعنة بها حتى لا تُخل بذلك القيد، ودون اعتبار القضاء برفض دعوى المطعون ضدها بحالتها على ما سلف من أسباب - وفى خصوصية هذه الدعوى - حائزًا للحجية في مسألة وجود المديونية ومقدارها أو مانعًا من نظرها لذات العلة، إذ للخصوم أن يكتفوا إذا شاءوا بحكم محكمة النقض أو أن يعاودوا طرح النزاع على القضاء من جديد.

 

ماهية جرائم الشكوى فى القانون الجنائي المصري وميعاد وشروط قبول الشكوى فيها ؟؟

أولاً: تعريف جرائم الشكوى:

- الأصل أن النيابة العامة وحدها دون غيرها هي التي لها الحق فى رفع الدعوى الجنائية ومباشرتها وإجراءاتها حسبما نص عليه قانون الإجراءات الجنائية ولا يجوز أن ترفع من غيرها إلا فى الأحوال المبينة فى القانون والجهات التى تملك رفع الدعوى الجنائية إستثناءً. 

- إلا أن المشرع مع هذا علق حق النيابة المطلق فى رفع الدعوى الجنائية بعدة قيود منها الشكوى التى يتم بها تحريك الدعوى الجنائية ، وقد نظم المشرع أحكامها حيث قرر أنه لا يجوز أن ترفع الدعوى الجنائية فى هذه الجرائم إلا بناء على شكوى خطية أو شفوية من المجنى عليه أو من يقوم مقامه قانوناً ، بمعنى أنه لايجوز للنيابة العامة أن ترفع الدعوى الجنائية ضد المتهم رغم وقوع الجريمة ما لم تقدم الشكوى وإن كان المشرع قد استلزم فى مثل هذه الجرائم لتحريكها تقديم شكوى من المجني عليه فإن مفاد ذلك أن النيابة العامة لاتكون لها حرية إتخاذ ما تشاء من إجراءات تتعلق بالجريمة موضوع الشكوى إلا بعد التقدم بها ، ويترتب على تقديم الشكوى أن يعود للنيابة العامة حقها فى تحريك الدعوى ورفعها على المتهم وأن تباشر جميع إجراءات التحقيق ورفع الدعوى دون أن تكون مقيدة بأى قيد .

- وتشترك هذه الجرائم أنها تطغى فيها الحق الخاص على الحق العام كما فى جريمة السب والقذف ، أو الإعتبارات الإجتماعية أو الأدبية كما فى جرائم الأموال الواقعة بين الأزواج والأصول بالفروع ، وقرر القانون أنه يجوز التنازل عن هذه الجرائم فى أى حالة كانت عليها الدعوى .

ثانياً: أنواع الجرائم التي تعد من جرائم الشكوى:

- وردت تلك الجرائم في القانون على سبيل الحصر :

1- جرائم زنا الزوجة مادة 274 عقوبات مصري  .

2- زنا الزوج مادة 277 عقوبات مصري .

3- الفعل الفاضح مع إمرأه فى غير علانية ماد 279 عقوبات مصري .

4- الإمتناع عن تسليم الصغير إلى من لة الحق فى طلبه مادة 22 عقوبات مصري .

5- الإمتناع عن دفع النفقة أو أجر الحضانة أو الرضاعة أو المسكن المحكوم بها 93 عقوبات مصري .

6- جرائم السب والقذف المواد 185 و 303 و306 و307 و308 عقوبات مصري .

7- جرائم السرقات بين الأصول والفروع 312 عقوبات مصري  .

ثالثاً: بعض المبادىء التي استقرت عليها أحكام محكمة النقض المصرية:

1- "أن المادة (312) من قانون العقوبات تضع قيداً على حق النيابة العامة في تحريك الدعوى الجنائية بجعله متوقفاً على طلب المجني عليه، كما تضع حداً لتنفيذها الحكم النهائي على الجاني بتخويل المجني عليه وقف تنفيذ الحكم في أي وقت يشاء. وإذا كانت الغاية من كل من هذا الحد وذلك القيد الواردين في باب السرقة هي الحفاظ على الأواصر العائلية التي تربط بين المجني عليه والجاني، فلزم أن ينبسط أثراهما إلى جريمة التبديد لوقوعها كالسرقة إضرارا بمال من ورد ذكرهم بذلك النص"

(نقض جلسة 1974/6/16 س 25 ق 127 ص 596)

2- "وضعت المادة (312) عقوبات قيداً على حق النيابة العامة في تحريك الدعوى العمومية بجعله متوقفاً على شكوى المجني عليه، وإذ كان هذا القيد الوارد في باب السرقة علته المحافظة على كيان الأسرة فإنه يكون من الواجب أن يمتد أثره إلى الجرائم التي تشترك مع السرقة فيما تقوم عليه من الحصول على المال بغير حق كجرائم النصب وخيانة الأمانة من غير إسراف في التوسع، فإذا كانت الزوجة الشاكية قد نسبت إلى زوجها المتهم تبديد منقولاتها وملابسها ثم تنازلت عند نظر الدعوى وقبل الفصل فيها نهائياً عن شكواها التي تتمثل في الدعوى التي رفعتها ضده بالطريق المباشر فإنه عملاً بنص المادة (312) سالفة الذكر يتعين أن يقضي ببراءته من التهمة"

       (نقض جلسة 1958/11/10 س 34 ق 195 ص 972)

3- "التقنين المدني يفرق في القرابة بين قرابة مباشرة وهي قرابة الأصول والفروع وفيها تقوم الصلة بين اثنين يتسلسل أحدهما من الآخر، كقرابة الأب وأب الأب وإن علا والإبن وإبن الإبن وإن نزل ، وقرابة غير مباشرة وهي قرابة الحواشي وفيها لا يتسلسل أحد من الآخر وإن جمعهما أصل مشترك ، لما كان ذلك وكان حكم المادة (312) عقوبات قد ورد استثناء من القواعد العامة فلا يجوز التوسع في تطبيقه أو تفسيره وينبغي قصره على أضيق نطاق ، سواء بالنسبة إلى الجريمة التي خصها القانون بضرورة تقديم طلب لتحريك الدعوى الجنائية عنها أو بالنسبة إلى شخص المتهم ، لما كان ذلك وكانت قرابة الطاعن للمجني عليه (العم) لا تعتبر في حكم القانون قرابة أصل بفرع فإن ما خلص إليه الحكم المطعون فيه من عدم الإعتداد بالتنازل عن الشكوى ورفض الدفع بعدم جواز المحاكمة يتفق وصحيح القانون"

 (نقض جلسة 1983/11/22 س 34 ق 195 ص 972)

4- "إذا تبين أن دخول المنزل كان بقصد ارتكاب جريمة زنا لما تقع ، فلا حاجة لشكوى الزوج كي ترفع الدعوى بمقتضى المادة (370) عقوبات ، ذلك بأن القانون لم يشترط هذا القيد وهو شكوى الزوج إلا في حالة تمام جريمة الزنا".

(نقض جلسة 1978/12/31 س 29 ق 204 ص 986)

5- "الحكمة التي بغاها الشارع من غل يد النيابة العامة في تحريك الدعوى الجنائية في جريمة الزنا ـ وهي الحفاظ على مصلحة العائلة وسمعتها ـ لا تقوم إذا ما وضح للمحكمة من عناصر الدعوى أن ارتكاب المنكر مع الزوجة كان بعلم زوجها ورضاه مما يسقط حقه في ما فرضه الشارع لحمياته وعائلته.

(نقض جلسة 1965/2/15 س 16 ق 28 ص 124)

رابعاً: القواعد المنظمة لتقديم الشكوى فى قانون الاجراءات الجنائية المصرى:

- نص المشرع فى قانون الإجراءات الجنائية أنه لا تُقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة وبمرتكبها وبالتالى يسقط حق المجنى عليه فى التقدم بشكوى (سواء محضر شرطة أو صحيفة جنحة مباشرة) بعد مرور ثلاثة أشهر .

- الميعار في تحديد تاريخ بدء هذا الميعاد هو بتوافر أمرين معاً:

الأول: العلم بالجريمة (وهو الاعتداء على حق شخصى للمجنى عليه) بشكل قاطع الدلاله يحيط بأغلب جوانب الحق المعتدى عليه .

الثاني: العلم اليقينى بشخص الجانى (المتهم) الذي اعتدى على هذا الحق  .

وبالتالى يجب توافر الشرطان معاً ومتى تخلف أحدهما إستمر حق المجنى عليه فى التقدم بشكوى إلى أن يتوافر لديه العلم بكلا الأمرين معاً حيث أن المشرع إعتبر علم المجني عليه بالأمرين وقعوده عن إتخاذ إجراء قانوني يعتبر بمثابة تنازل أو أنه وجد عدم أهمية الحق الذى تم انتهاكه فلا يجوز له أن يبقى المتهم فى حالة رعب أبد الدهر من التحرك القانونى ضده .

- فالخلاصة إذً أن مدة الشهور الثلاثة تبدأ بكل دليل قاطع على بداية علم المجني عليه بشخص المتهم والجريمة التي ارتكبها فى حقه ويجوز اثباتها بكل الطرق المعتبره فى القانون ولا يكفى العلم الظنى أو ضروره العلم فى مواقف معينة ولكن يجب مراعاة معيار الرجل العادي وفى هذا تختلف كل حالة عن الأخرى .

 -بعض المبادىء التي استقرت عليها أحكام محكمة النقض المصرية:

"من المقرر فى قانون الإجراءات الجنائية بعد أن علقت رفع الدعوى الجنائية على شكوى المجنى عليه نصت فى فقرتها الأخيرة على أن لا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة ومرتكبها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك – مما مفاده ان حق المجنى عليه فى الشكوى ينقضى بمضى ثلاثة أشهر من يوم علمه بالجريمة ومرتكبها دون أن يتقدم بشكواه ويكون اتصال المحكمة فى هذه الحالة بالدعوى معدوما ولا يحق لها أن تتعرض لموضوعها فإن هى فعلت كان حكمها وما بنى عليه من اجراءات معدوم الاثر ، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والدعوى المدنية التابعة لها ـ هو دفع جوهرى يتعين على محكمة الموضوع ان تعرض له وتمحصه وتقول كلمتها فيه بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ما قضت به ويحقق الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب وتسبيب الاحكام وحتى يمكن لمحكمة النقض ان تراقب صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار اثباتها بالحكم ، لما كان ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه اذا قضى بادانة الطاعن دون ان يعرض للدفع المبدى منه ايراد له وردا عليه يكون معيبا بالقصور الذى يبطله ويوجب نقضه" .

(الطعن رقم 14752 لسنة 62 ق جلسة 1995/2/12 س 46 ص 350(

"جريمة الزنا الأصل فيها أن تكون وقتية لأن الركن المادي المكون لها هو الوطء فعل مؤقت، على أنها قد تكون متتابعة الأفعال كما إذا ارتبط الزوج بامرأة أجنبية يزني بها أو ارتبط أجنبي بالزوجة لغرض الزنا، وحينئذ تكون أفعال الزنا المتتابعة في رباط زمني ومتصل جريمة واحدة في نظر الشارع مادام قد انتظمتها وحدة المشروع الإجرامي ووحدة الجاني والحق المعتدي عليه. ولما كان القانون قد أجرى ميعاد السقوط ـ في التقدم بالشكوى ـ من تاريخ العلم بالجريمة فإن مدة الثلاثة أشهر تجري حتماً من يوم العلم بمبدأ العلاقة الآثمة لا من يوم انتهاء أعمال التتابع"

(نقض جلسة 1985/5/9 س 36 ق 112 ص 631)

للإجابة على هذا السؤال المبين أعلاه لابد من الإطلاع أولاً على نصوص قانون التجارة الأردني بأكمله لتحديد ما اعتمد عليه القانون في تطبيق أحكامه ولبيان المعيار المتخذ لتحديد صفة التاجر فقد نصت الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون التجارة الأردني على أنه :

"2- تضمن هذا القانون من جهة القواعد المختصة بالأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص مهما كانت صفته القانونية ويتضمن من جهة أخرى الأحكام التي تطبق على الأشخاص الذين اتخذوا التجارة مهنة" .

- من حيث نطاق القانون التجاري هناك نظريتان يتم التطرق إليهما عند تحديد المجال الذي سيتم فيه تطبيق القانون التجاري : 

1- النظرية الشخصية (الذاتية): يعد الشخص الأساس لتطبيق القانون التجاري في هذه النظرية ، فإن كان تاجراً يمارس مهنته ، فإن القانون التجاري يطبق عليه ، وإن كان غير تاجر، فإنه لا يخضع لهذا القانون ، بل يخضع للقانون المدني حتى وإن مارس أعمالاً تجارية ، ومن عيوب هذه النظرية أنها تتطلب من المنظم تحديد الحرف ، والمهن جميعها التي من خلالها يحصل الفرد على صفة تاجر ، فيصعب عليه تحديد المهن التي من الممكن أن تنشأ في المستقبل ، والتي يمنح من يكتسبها صفة التاجر ، وميزة هذه النظرية أنها تمنح الصفة التجارية لكافة الأعمال التي يمارسها التاجر، حتى المدنية منها .

2- النظرية الموضوعية (المادية): ينظر إلى العمل التجاري في هذه النظرية على أنه أساس تطبيق القانون التجاري ، بغض النظر عن الشخص إن كان تاجراً أم لا ، إن كان العمل تجارياً فإنه يخضع للقانون التجاري ، سواء كان من مارسه تاجراً أو غير ذلك ، فهذه النظرية تطلق على القانون التجاري (قانون الأعمال التجارية) ، وما يعيب هذه النظرية أنها تتجاهل أهمية العمل التجاري ، إضافة إلى الصعوبة في حصر الأعمال التجارية بسبب سرعة التطور في نوعية الأعمال . 

- بإنزال ما سبق على السؤال المطروح أعلاه نجد أن القانون قد تطرق لكلا النظريتين فأخذ من جهة القواعد المنظمة للأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص مهما كانت صفته القانونية وهي النظرية الموضوعية ، ويتضمن من جهة أخرى النظرية الشخصية بجعل الشخص الأساس لتطبيق القانون التجاري ، فإن كان تاجراً يمارس مهنته ، فإن القانون التجاري يطبق عليه .

- الدليل على تبني القانون النظرية الموضوعية (الأعمال التجارية) ما نص عليه في بيان الأعمال التجارة التي تطبق عليها أحكام القانون التجاري بصرف النظر عمن يقوم بها .

- فنصت المادة السادسة من قانون التجارة الأردني على أنه:

"1- تعد الأعمال التالية بحكم ماهيتها الذاتية أعمال تجارية برية:

أ. شراء البضائع وغيرها من المنقولات المادية لأجل بيعها بربح ما سواء بيعت على حالتها أم بعد شغلها أو تحويلها.

ب. شراء تلك الأشياء المنقولة نفسها لأجل تأجيرها أو استئجارها لأجل تأجيرها ثانية.

ج. البيع أو الاستئجار أو التأجير ثانية للأشياء المشتراة أو المستأجرة على الوجه المبين فيما تقدم.

د. أعمال الصرافة والمبادلة المالية ومعاملات المصارف العامة والخاصة.

هـ. توريد الموارد .

و. أعمال الصناعة وأن تكن مقترنة باستثمار زراعي إلا إذا كان تحويل المواد يتم بعمل يدوي بسيط.

ز. النقل براً أو جواً أو على سطح الماء .

ح. العمالة والسمسرة .

ط. التأمين بأنواعه.

ي. المشاهد والمعارض العامة .

ك. التزام الطبع .

ل. التخزين العام .

م. المناجم والبترول .

ن. الأعمال العقارية . 

س. شراء العقارات لبيعها بربح .

ع. وكالة الأشغال .

2- وتعد كذلك من الأعمال التجارية البرية بحكم ماهيتها الذاتية العمال التي يمكن اعتبارها مماثلة للأعمال المتقدمة لتشابه صفاتها وغاياتها" .  

- ونصت المادة السابعة من قانون ذات القانون على أنه "تعد أعمالاً تجارية بحرية:

أ. كل مشروع لإنشاء أو شراء بواخر معدة للملاحة الداخلية أو الخارجية بقصد استثمارها تجارياً أو بيعها وكل بيع للبواخر المشتراة على هذا الوجه.

ب. جميع الإرساليات البحرية وكل عملية تتعلق بها كشراء أو بيع لوازمها من حبال وأشرعة ومؤن.

ج. إجارة السفن أو التزام النقل عليها والإقراض أو الإستقراض البحري.

د. وسائر العقود المختصة بالتجارة البحرية كالاتفاقات والمقاولات على أجور البحارة وبدل خدماتهم أو استخدامهم للعمل على بواخر تجارية.

- وقد ساير المشرع الأردني نظيره المصري في تطبيق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية الشخصية فنصت المادة الثامنة من قانون التجارة الأردني على أن :

"1- جميع الأعمال التي يقوم بها التاجر لغايات تجارية تعد تجارية أيضاً في نظر القانون.

2- وعند قيام الشك تعد أعمال التاجر الصادرة منه لهذه الغاية إلا إذا ثبت العكس"  .

هي أعمال الأصل فيها أنها أعمالاً مدنية ولكنها تعد أعمالاً تجارية إذا قام بها التاجر لشئون تتعلق بتجارته ، والأعمال التجارية بالتبعية هي تطبيق للنظرية الشخصية وليست الموضوعية لأن صفة القائم بالعمل هي أساس خضوعها للقانون التجاري فإلي جانب الأعمال المدنية التي تتصل بحياة التاجر الخاصة شأنه في ذلك شأن باقي الأفراد مثل شراء المأكل والملبس ، واستئجار العقار أو بنائه لسكناه ، وشراء الأثاث الخاص بمنزله ، وحقه في الإيصاء وغير ذلك من التصرفات والمعاملات التي تخضع للقانون المدني مثل أي أعمال يباشرها أي فرد ، ولا أهمية لصفة القائم بها ، توجد أعمال أخري مدنية يباشرها التاجر لأغراض تتعلق بتجارته تعد أعمالاً تجارية وينطبق عليها أحكام القانون التجاري مثل استئجار محله التجاري ، وشراء الآلات والأدوات والأثاث اللازم لمباشرة التجارة وتزويد المحل التجاري بالمياه والكهرباء والغاز، وشراء السيارات اللازمة لنقل البضائع أو العمال إلي المحل أو المصنع أو المشروع التجاري ، فهذه الأعمال تنقلب من أعمال مدنية إلي أعمال تجارية إذا باشرها تاجر وكانت لازمة لتجارته أو مكملة لها أو مسهلة لها .

شروط تطبيق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية الشخصية:

يتضح من النص القانوني أنه يشترط لاعتبار الأعمال التي يقوم بها التاجر لشئون تتعلق بتجارته أعمالاً تجارية توافر الشروط الآتية:

أولاً: أن يكون القائم بالعمل تاجراً:

والتاجر هو كل من يزاول علي وجه الاحتراف باسمه ولحسابه عملاً تجارياً، فإذا مارس هذه الأعمال شخصاً عادياً فإن هذه الأعمال لا تعتبر تجارية وتظل كما هي أعمالاً مدنية ويكون تاجراً أيضاً كل شركة تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها في القوانين المتعلقة بالشركات أيا كان الغرض الذي أنشئت الشركة من أجله وبالتالي فإن الأعمال المدنية التي تمارسها هذه الشركات تعتبر تجارية إذا ارتبطت بنشاط الشركة .

ثانياً: أن تكون هذه الأعمال متعلقة بشئون تجارته:

وبالتالي فإن الأعمال المدنية والمرتبطة بشئون حرفة التاجر تعتبر تجارته مثل شراؤه سيارات لخدمة المحل التجاري أو لخدمة المصنع أو العملاء أو لنقل البضائع ، وكذلك شراء الأثاث وإدخال المياه والكهرباء للمصنع أو المحل ، وكذلك ما تقوم به الشركة من أعمال مدنية مرتبطة بنشاطها تعتبر أعمالاً تجارية ؛ ويتسع نطاق النظرية لتشمل جميع الالتزامات العقدية وغير العقدية التي تتعلق بشئون حرفة التاجر أي المرتبطة بتجارته ويقصد بالالتزامات غير العقدية التي تعتبر تجارية إذا تعلقت بشئون تجارته دفع غير المستحق والإثراء بلا سبب ، والأفعال الضارة فالتاجر يسأل عن الأفعال الضارة أو المسئولية التقصيرية التي تقع منه أو تابعية أو الأشياء أو الحيوانات التي تكون في حراسته، فإذا وقع الفعل الضار بمناسبة مباشرة التجارة والتزم التاجر بدفع التعويض فإن هذا الالتزام يعتبر عملاً تجارياً بالتبعية وكذلك أفعال المنافسة غير المشروعة التي يقوم بها التاجر وتتعلق بتجارته، فإن إلزام التاجر بتعويض المضرور من جراء المنافسة غير المشروعة يعتبر عملاً تجارياً بالتبعية .

قرينة التجارية:

فالمشرع افترض أن جميع الأعمال التي يقوم بها التاجر تتعلق بتجارته ، وبالتالي فهي تعتبر أعمالاً تجارية حتي يقوم إثبات العكس بأنها لا تتعلق بتجارته ؛ فالمشرع أقام قرينة قانونية علي تعلق أعمال التاجر بتجارته إلي أن يقوم صاحب الشأن وهو التاجر بإثبات العكس بأن هذا العمل لا يتعلق بتجارته وبالتالي يخضع للقانون المدني ؛ وهذه القرينة ليست مطلقة وإنما هي قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس ، حيث يستطيع التاجر إثبات أن العمل لا يرتبط بتجارته بكافة طرق الإثبات ، فمثلاً يستطيع التاجر أن يثبت أن شراء السيارة ليس من أجل استعمالها في شئون تجارته وإنما من أجل استعماله الشخصي ، وأن الأثاث الذي قام بشرائه إنما كان لاستخدامه في المنزل وليس المحل التجاري .

- والدليل على تبني القانون للنظرية الشخصة أنه جاء في المادة التاسعة ليعرف صفة التاجر الذي يخضع لقانون التجارة فقد نصت المادة التاسعة من قانون التجارة الأردني على أن :

"1- التجار هم:

أ. الأشخاص الذين تكون مهنتهم القيام بأعمال تجارية.

ب. الشركات التي يكون موضوعها تجارياً.

2- أما الشركات التي يكون موضوعها مدنياً ولكنها اتخذت صفة الشركات المساهمة المحدودة والعادية فتخضع لجميع التزامات التجار المعينة في الفصلين الثاني والثالث من هذا الباب" .

دعوى مسئولية الناقل البحري والجوي في القانون المصري والقانون الكويتي

أولاً: في النقل البحري

1-  في قبول دعوى المسئولية :

- تنص المادة (228) من قانون التجارة البحرية المصري :

"تعد البضائع فى حكم الهالكة إذا لم تسلم خلال الستين يوماً التالية لانقضاء ميعاد التسليم المنصوص عليه فى (الفقرة2) من المادة 240 من هذا القانون" .

- تنص المادة (239) من قانون التجارة البحرية المصري :

"1- فى حالة هلاك البضاعة أو تلفها يجب على من يتقدم لتسلمها أن يخطر الناقل كتابة بالهلاك أو التلف فى ميعاد لايجاوز يومى العمل التاليين ليوم تسليم البضاعة وإلا افترض أنها سلمت بحالتها المبينة فى سند الشحن حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك ، وإذا كان الهلاك أو التلف غير ظاهر جاز تقديم الإخطار خلال الخمسة عشر يوماً التالية لتسليم البضاعة .

2- ولا يلزم تقديم الإخطار المنصوص عليه فى الفقرة السابقة إذا أجريت معاينة للبضاعة و اثبتت حالتها وقت التسليم بحضور الناقل أو نائبه و من تسلم البضاعة" .

- تنص المادة (198) من قانون التجارة البحرية الكويتي :

"1- في حالة هلاك البضائع أو تلفها يجب على من تسلمها أن يخطر كتابة الناقل أو من ينوب عنه فى ميناء التفريغ قبل التسلم أو خلاله بهلاك البضائع أو تلفها وإلا افترض أنها سلمت إليه بحالتها المذكورة فى سند الشحن حتى يقدم الدليل على العكس. أما إذا كان الهلاك أو التلف غير ظاهر فيجب تقديم الإخطار المذكور خلال ثلاثة أيام من تاريخ التسليم الفعلى للبضائع .

2- ولا يلزم تقديم الإخطار إذا أجريت معاينة البضائع وقت التسليم بحضور الناقل أو من يمثله ومن تسلم البضائع" 

2-  في سقوط دعوى المسئولية :

-  تنص المادة (244) من قانون التجارة البحرية المصري :

"1- تنقضى الدعاوى الناشئة عن عقد نقل البضائع بالبحر بمضى سنتين من تاريخ تسليم البضائع او من التاريخ الذى كان يجب ان يتم فيه التسليم .

2- و ينقطع سريان المدة بكتاب مسجل مصحوب بعلم وصول او بتسليم المستندات المتعلقة بالمطالبة او بندب خبير لتقدير الاضرار و ذلك بالاضافة الى الاسباب المقررة فى القانون المدنى .

3- و ينقضى حق من وجهت اليه المطالبة فى الرجوع على غيره من الملتزمين بمضى تسعين يوما من تاريخ اقامة الدعوى عليه أو من تاريخ قيامه بالوفاء ولو انقضت المدة المشار إليها فى الفقرة (1) من هذه المادة"

- تنص المادة (201) من قانون التجارة البحرية الكويتي :

"1 - تنقضى الدعاوى الناشئة عن عقد النقل البحرى بمضى سنة من تاريخ تسليم البضائع أو من التاريخ الذى كان يجب أن يتم فيه التسليم .

2 - وفي حالة استرداد ما دفع بغير وجه حق تبدأ هذه المدة من اليوم الذى يعلم فيه من دفع غير المستحق بحقه في الاسترداد.

3 - وينقطع سريان التقادم بالمطالبة بكتاب مسجل مصحوب بعلم الوصول ، كما ينقطع بمفاوضات التسوية التي تجرى بين الطرفين أو بندب خبير لتقدير الأضرار وذلك بالإضافة إلى الأسباب المقررة قانوناً" .

ثانياً: في النقل الجوي

1-  قبول دعوى المسئولية في حالة الضياع :

- تنص المادة (13/3) من اتفاقية مونتريال 1999 على أنه :

"3- إذا أقر الناقل بضياع البضائع أو إذا لم تكن البضائع قد وصلت بعد انقضاء سبعة أيام على التاريخ الذي كان يجب أن تصل فيه يحق للمرسل إليه بأن يطالب الناقل بالحقوق الناشئة عة عقد النقل" .

    - تنص المادة (17/3) من اتفاقية مونتريال 1999 على أنه :

"إذا أقر الناقل بضياع الأمتعة المسجلة أو إذا لم تصل الأمتعة المسجلة خلال واحد وعشرين يوما من التاريخ الذي كان يجب وصولها فيه يحق للراكب ممارسة الحقوق الناشئة عن عقد النقل في مواجهة الناقل" .

2-  في قبول دعوى المسئولية في حالة التلف أو التأخير :

- تنص المادة (31) من اتفاقية مونتريال 1999 على أنه :

"آجال الاحتجاج

1-  يعتبر تسلم المرسل إليه الأمتعة المسجلة أو البضائع دون احتجاج ما لم يثبت العكس قرينة على أنها سلمت في حالة جيدة ووفقا لمستند النقل أو للمعلومات المحددة في الوسائل الأخرى المشار إليها في (الفقرة [2] من المادة3) وفي (الفقرة [2] من المادة4)

2-  في حالة التعيب يجب على المرسل إليه أن يوجه احتجاجاً إلى الناقل فور اكتشاف التعيب وعلى الأكثر خلال سبعة أيام بالنسبة للأمتعة المسجلة وأربعة عشر يوماً بالنسبة للبضائع اعتباراً من تاريخ تسلمها ، وفي حالة التأخير يجب عليه تقديم الاحتجاج خلال واحد وعشرين يوماً على الأكثر من التاريخ الذي تكون فيه الأمتعة أو البضائع قد وضعت تحت تصرفه .

3-  يجب أن يقدم كل احتجاج كتابياً ويعطى أو يرسل في غضون المواعيد المحددة آنفا لهذا الاحتجاج .

4-  إذا لم يقدم الاحتجاج خلال الآجال المحددة آنفا فلا تقبل أي دعوى ضد الناقل إلا في حالة الغش من جانبه" .

3-  في سقوط دعوى المسئولية :

- تنص المادة (35) من اتفاقية مونتريال 1999 على أنه :

"1- يسقط الحق في التعويض إذا لم ترفع الدعوى خلال سنتين من تاريخ الوصول إلى نقطة المقصد أو من التاريخ الذي كان يجب أن تصل فيه الطائرة أو من التاريخ الذي توقفت فيه عملية النقل.

2-  يحدد قانون المحكمة التي رفعت أمامها الدعوى طريقة حساب هذه المدة" .